【独家】整改、退库、融资受阻,PPP项目三大应对策略分析

2018-05-12 21:13 来源:摘走网编辑整理

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  【独家】整改、退库、融资受阻,PPP项目三大应对策略分析

李瑞升上海建领城达律师事务所律师,北京大学民商法学硕士。

  【独家】整改、退库、融资受阻,PPP项目三大应对策略分析

周吉高上海建领城达律师事务所主任合伙人,财政部和发改委PPP“双库专家”。

  一、新政频出,形势严峻

  2017年11月,财政部公布《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金[2017]92号,“92号文”),历数PPP项目不得入库和应当出库的八类情形,并以2018年3月31日作为“清库”大限。2018年4月,各地相继披露“清库”成果:截至2018年4月23日,本轮“清库”活动共清退管理库项目1695个,涉及投资额1.8万亿元;储备清单项目430个,涉及投资额约6551万亿元;上报整改项目2005个、涉及投资额3.1万亿元。[1]

  2018年4月24日,财政部出台《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金[2018]54号,“54号文”),清查整顿前三批“示范项目”并要求加强项目规范管理、强化信息公开。多个示范项目被要求限期整改、调出示范项目库甚至调出示范并退库。

  与此同时,财政部、国资委、央行等中央部委先后出台多份文件,包括《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金[2018]23号)和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发[2018]106号)等文件,对PPP项目在承接、运作、融资中的合法、合规性提出更高要求,项目融资难度也逐渐加大,行业整体进入“冷静期”。

  二、两类项目首当其冲

  在当前政策背景下,我们认为受冲击的项目主要有两类:

  第一类是被要求整改或已被清退出库的PPP项目。直接受92号文和54号文影响,该类项目或被要求按规定整改不规范的实施行为,或已被清除出库。由于PPP项目中政府支出责任直接与“入库”挂钩,退库项目或整改后仍不符合要求并被退库的项目,将无法经由过程预算安排政府付费或可行性缺口补助,项目融资、建设会受到重大冲击。

  第二类项目更为严峻。尽管在表面上符合92号文和54号文并仍保持在库,但因项目不佳、地方政府财力有限、项目合规性存在瑕疵,且社会资本自身无法按时足额支付项目资本金等缘故原由,该类项目的债权融资无法解决。与此同时,应政府方要求或为实现自身“产值”,在资本金未到位、债权融资未解决的条件下,很多PPP项目早已“大干快上”地进入实质施工阶段。在社会资本资力有限且后续融资无法跟进的情况下,垫资施工无法持续,缓工、停工在所难免。在进入运营期并获付费用之前,这些项目早已“岌岌可危”。

  在我们看来,被责令整改甚至已被清退出库固然残酷,但“保有名分”却“徒负虚名”的第二类项目才真是“有苦难言”。“继续”还是“停止”,第二类项目或许才是大部分社会资本的心头大患。

  三、项目受阻如何应对

  针对遭受冲击的两类项目,我们认为目前主要存在三种应对策略:

  (一)规范整改:坚定PPP路线

  这一策略主要适用于第一类被责令整改甚至已被清退出库的PPP项目。这些项目可以在整改完成后继续按PPP模式实施。整改时应当严格参照92号文,确保项目在实施主体、前期工作(尤其是“两评一案”)、付费机制、融资模式、信息公开等方面符合92号文各项规定。详尽的整改要点和整改措施可以参见我们在92号文公布后发表的《92号文和192号文之后,企业如何参与PPP项目》。对于54号文,由于文件旨在规范管理示范项目,且明确指出“为进一步强化示范项目规范管理,更好发挥引领带动作用,现就有关事项通知如下”,我们认为常规PPP项目的整改没必要严格参照该文。经由过程整改确保项目不退库或能再次入库,项目可以或许经由过程PPP模式继续实施。

  (二)按甲休兵:缓兵观望甚至当机立“断”

  除整改以外,为避免损失扩大,合作各方也能够中止甚至终止实施项目,这一策略对两类项目均可适用。

  1. 第一类项目的终止

  对于第一类项目,如果项目难以整改合格,或恰有一方或双方不愿继续实施项目,可以考虑提前终止项目。一方面,由于各方都理解理睬“不克不及入库”对PPP项目的重大打击,也了解项目本身存在的问题,合作各方可以协商提前终止PPP合同,避免损失进一步扩大。另外一方面,由于退库将导致项目实质无法实施(合同目的落空),因法律政策变更或一方/双方缘故原由导致项目退库时,一方可以根据PPP合同的提前终止条款或《合同法》第94条的相关款项主张提前终止PPP合同。提前终止PPP合同时,双方应就已形成资产的补偿和违约责任承担等事项开展一揽子协商谈判。

  2. 第二类项目的中止或终止

  对于第二类项目,我们建议社会资本方首先针对项目回报能力、当地政府财政实力和政府信誉、项目运作的合规性、项目在未来的可融资性、项目实施过程当中已经及可能遭遇的风险等因素开展综合性项目评估。

  对于评估认定项目回报能力良好、未来付费有一定保障、主要风险可以或许防范,仅因宏观经济形势导致目前难以获得融资的项目,为减少停、缓工产生的损失,社会资本可以与政府方协商中止实施项目并设定一定观察期,观察期不计入合作期且期间内停工不承担(或尽可能减少承担)相关违约责任。观察期满仍未解决项目融资的,随意率性一方可提前终止PPP合同并由违约方承担违约责任。

  对于评估认定项目回报能力不足、未来付费缺乏保障、主要风险难以规避、可融资性较差的项目,我们不认为这些项目的上述缺陷能在一定时期内得到改善。为避免投入更多资金后承担更大损失,社会资本方可以与政府方协商提前终止项目,并就已形成资产的补偿和违约责任承担等事项开展一揽子协商谈判。

  3. 中止或终止时应注意的事项

  不论中止或终止项目,我们均建议社会资本方在中止或终止前后做好证据固定、已完工程结算、工程安全防护、资产移交、清算分配、通知通知布告等配套措施,并应尽可能收集、收拾整顿对方未按约履行合同义务的违约情形,并梳理因法律政策变更导致自身无法履行合同义务的情形,为自身减少承担违约责任争取有利条件。项目终止谈判时,社会资本方还应尽可能确保提前终止补偿款项被纳入地方政府跨年度财政预算及中期财政规划,并将该等内容一并记载于提前终止方案中,以便尽快收回补偿款项。

  (三)改变方式:转换模式继续上路

  对于不符合PPP政策法规的合规性要求,无法经由过程PPP模式继续实施的项目,或许有政府方和社会资本出于众多理由不愿放弃。他们希望在转换模式后,经由过程其他模式继续完成项目所涉工程。

  1. 转换模式不克不及解决根本问题

  被频频提及的可行模式中,既有近来风头正盛的“EPC+融资”模式,也有中规中矩的政府采购工程模式,甚至不乏早已经是时过境迁的BT和融资平台开发等模式。但不论如何改弦更张,“钱”的问题无法回避——社会资本投入项目的每一分资金最终均需由政府方或平台公司以财政补贴、工程款等名义支付。如果变换模式无法解决资金来源,则仍是换汤不换药、治标不治本。

  被频频提及的各类模式中,其实不存在名为“EPC+融资”的新型模式,政府自身需要完成的工程只能PPP或政府采购工程的体式格局实施。但政府采购工程需要遵守“先有预算后采购”的重要原则,且PPP项目涉及的巨额投资极难在三年中期财政规划内得到妥善安排,这直接导致PPP项目难以转为采购工程。对于BT模式,因直接构成“政府回购、承诺固定收益”等违规举债情形,项目几乎无法满足合规性要求,存在重大风险;融资平台开发模式中,除非项目自身具备运营收益、融资平台自身具备支付能力,否则如果最终仍由政府方支付相关费用的,则仍构成地方政府违规举债,同样存在重大风险。

  因此,除非最终资金来源得到解决,否则模式转换其实不能起到根本作用。由于地方政府可以或许发行土地储备、收费公路、轨道交通和棚户区改造方面的专项债券,土地一级开发、收费公路建设、轨道交通建设和棚户区改造的PPP项目可以考虑在同步发行专项债券、妥善解决资金来源后转换模式实施。其他PPP项目则仍无他法。

  2. 转换模式本身面临重大考验

  除资金来源,转换模式本身在实体和程序上面临的挑战同样无法避免。由于中央并未专门针对PPP项目转换实施模式发布任何法规政策文件,PPP项目转换模式仍需遵守政府采购或招投标方面的法律法规,经由过程“终止-采购-实施”的体式格局开展。我们认为此时主要存在以下几大难点:

  第一,PPP项目需要提前终止。终止方案如何妥善处置惩罚新旧合同之间涉及已完工程、价款结算、违约责任等事项,难度较大。

  第二,PPP项目终止后重新采购时,需要依法履行招标等法定程序。如何确保在采购程序合法、公平、有效的前提下由原社会资本继续实施,难度较大。

  第三,PPP项目转化为存量项目并以其他模式继续实施时,一方面需要重新立项、审批,另外一方面还可能涉及国有资产审批、评估事项,程序繁琐。

  因此,即便解决了“钱”的问题,受制于以上诸多因素,转换模式仿照照旧困难重重。

  四、我们的意见与建议

  综合以上分析,我们首先建议承接单位对存在问题、实施受阻的PPP项目开展项目评估,针对项目自身回报、地方政府资信能力、项目合规性瑕疵、可融资性等诸多因素,综合评估项目风险。

  对于风险可控、可接受的项目:如果被责令整改或已被清除出库,仍可在整改后经由过程PPP模式继续实施;如果仿照照旧在库但短时间内融资无望,可以考虑协商中止实施,待融资环境趋暖后择机恢复启动。对于回报有限、付费缺乏保证、风险难以化解、可融性差的项目:如果可以或许解决项目的最终资金来源,可以谨慎考虑依法转换模式继续实施;如果无法解决,则建议提前终止,并尽可能将提前终止补偿款项纳入地方政府财政预算,以便尽早收回已投入资金并避免损失进一步扩大。

  结合近两年密集出台的各大政策文件和党中央的一系列举措,我们预测中央政府严控金融风险、严控地方政府债务的决心在短时间内不会改变。在此情况下,“牛骥同皁”的PPP市场必将经历一番大浪淘沙,审时度势地选择“前行”“刹车”或“变道”,才能让自身与时代一同前行。

  [1]财政部政府和社会资本合作中心:《各地落实PPP项目库集中清理工作》,2018年5月8日发表于财政部PPP中心网站,http://www.cpppc.org/zh/pppyw/6831.jhtml,最后访问时间2018年5月11日。

  【作者专栏】

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